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儿童福彩3D

干货!澄海福彩3D协会教你如何应付“老赖”厂家!

掌上联腾展厅网2019-07-01 12:05:41

近几年来,澄海发生欠款跑路的事件层出不穷



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针对会员单位货款被拖欠,甚至追讨困难事件时有发生的情况,本着急会员之所急,努力为会员多办实事的宗旨,协会利用现有社会资源,积极与汕头仲裁委员会(协会挂钩联系单位)和广东正治律师事务所(协会常年法律顾问单位)就相关问题进行研究探讨,特在法律层面上为会员单位提一点实务参考,希望能让大家从根本上保护自身合法权益,规避企业在对外经济往来中出现的风险起到一定的作用。


▽具体详情如下▽

(请认真阅读)


买卖合同常见风险防范实务

第一部分:合同的订立

一、合同的形式

1、建议书面形式,且要打印版。而不要用手写填加,特别是数量和金额。不要再数字处留有空格。

2、采用传真和数字电文的形式的,应当事后补上签字盖章的合同正本。

3、订购单形式的合同,一定要载明当事人信息、标的物信息、数量、质量、价款及付款时间、交货等主要条款,且需双方签字盖章来确认。

4、预约合同:当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。(《审理买卖合同纠纷案件的解释》第2条)


二、买卖合同主要条款及风险防控

(一)核对主体身份,调查其履约能力、权限。

核实内容:企业形式、法定代表人/负责人、所在地、注册资本、经营范围、经营状况、签约人权限等信息。

主要途径包括:①营业执照,注意年检信息。②查询企业/个体工商户基本登记信息。③实地考察对方的经营状况。④查询有无被执行情况。


(二)买卖标的物(货物)的基本情况

标的物(货物)的基本情况,包括货物的品牌、型号、规格、尺寸、数量、质量、包装等。在书写合同条款时应注意以下问题:

1、标的物信息要明确。包括品牌、型号、规格、尺寸等。成套产品的,应当写明套内产品的品名及具体内容。

2、数量要明确。切不可用含糊不清的计量概念表述,如一件、一箱、一打等。应对计量方法具体解释,如一箱具体的产品数量。

3、标的物的包装方式和包装要求。应当约定清楚关于包装标准、包装标签、费用负担、以及对包装不善引起货物损坏的责任等内容。

4、确定验收的质量标准。也可采用封存样品方式确定质量标准,对封存样品的质量加以说明。样品说明上最好有对方员工的签名确认。防止发生纠纷时对方否认样品来源。合同中应载明“货物应当与样品一致”等字样。

5、明确质量检验(异议)期。建议保留标的物出厂检验合格的证明,以证明标的物在交付货物时标的物是合格的产品。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的,买受人不受前两款规定的通知时间的限制。


(三)价款及结算方式

1、合同中应当写明单价、总价款、币种、付款方式(现金/转账/支票等)。金额最好注明大写(不易被修改)。转账的应要求提供企业账户而非个人账户。

2、发票:合同应约定清楚发票的交付时间及发票是否作为付款凭证。合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证,买受人以普通发票证明已经履行付款义务的,人民法院应予支持,但有相反证据足以推翻的除外。(《审理买卖合同纠纷的解释》第8条)

3、载明付款或结算时间。分期付款的,应当写明每次的交付时间、确切的金额。月结或每季度结算的,应当在合同中约定清楚结算日,对账单、结算单的确认等事宜。对账单中应当载明当月每次送货的时间、地点、数量、品名、金额、总金额等,在对方确认后将原件取回。付款时间最好约定为对账单确认后的几日内,不要拖延的太长。

4、订金:可要求对方支付部分预付款(订金),以保障交易安全。


(四)货物的交付:应明确交货地点、时间、运费的负担等问题。

《合同法》确立的所有权转移时间和风险转移,均以交付作为分界点,原则上交付前归卖方,交付后归买方(第133条、141条、142条)。分期交货的应当写明每次交货的数量;代办托运的还要写请运输路线、交通工具,写清目的地或目的港。交货地点和运输的目的地应当尽量清晰要具体地址,不要仅写“买方处”、“东莞”等范围大、且模糊的字眼。


(五)违约责任

1、违约金:(《合同法》第114条、合同法司法解释二》第28条、29条)

1)当事人可在合同中约定违约金,及因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

2)就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后还应当履行债务。

3)可以请求人民法院或仲裁委增加或减少违约金。增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。约定的违约金过高请求予以适当减少的,应以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。约定的违约金超过造成损失的30%的,可认定“过分高于造成的损失”。

2、不可抗力免责及除外:遭遇不可抗力可部分或者全部免除责任。法律另有规定的除外;迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。(《合同法》117条)

3、注意权利、义务分配的条款。注意排除已方权利或对方责任的条款。


(六)争议的解决途径:诉讼或仲裁择其一,不可同时选择。

1、选择诉讼方式,应注意:

①选择的管辖法院不能违反级别管辖和专属管辖。

②双方不在同一行政区域的,应尽量选择在己方所在地。

2、选择仲裁的,仲裁委员会的名称应确定唯一,否则仲裁条款无效。


(七)合同的效力条款和合同文本数量

1、载明生效日期。

2、合同正本的数量应为各执一份,不要提供过多正本。

3、要在合同正文下一行标注“[以下无正文]”字样。防止对方在正文和签名处有空白,私自添加其他对我方不利条款。


(八)合同签字和盖章

1)合同应加盖该企业的公章或合同章。页数在2页以上的要加盖骑缝章。

2)应由法定代表人或授权委托人(需提供授权委托书)签字。

使用电子签名的,电子签名需要由依法设立的电子认证服务提供者认证。可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。(《中华人民共和国电子签名法》第13条)使用私章的,可以要求持私章的人员提供其为合法使用他人私章的证明。建议没有特殊情况的话,要求亲笔签名会较为稳妥。


三、合同中可以保证卖方权利的其他条款

(一)所有权保留条款

当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人。(《合同法》134条)

买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上,出卖人主张取回标的物的,人民法院不予支持。《审理买卖合同纠纷的解释》第36条

若未做此约定,要求支付价款属于债权性质。在买方存在多个债务,且其资产不足以清还全部债务的情况下,卖方很可能无法追回全部价款。而约定此条款后,卖方依然享有标的物所有权,可以要求买方返还标的物,减轻损失。


(二)定金条款

1)送货单上应载明货物数量、规格、送货时间、双方的名称等。另可载明所履行合同的合同编号,以确认送货行为是履行特定合同的行为。

2)卖方自运的,应要求其员工在送货单上在签名,并要求加盖买方的收货专用章;交承运人交付的,应保留好承运人出具的运输单据。运输单据上应载明货物运输有关的各种关系人(如发货人、承运人、收货人等)、货物具体信息及责任和权益。

4、买方无正当理由拒绝受领的,可以提存或提存价款,视为完成交付义务。提存费用由债权人负担。提存后风险转移给买方。(《合同法》第101条、103条)


二、质量异议的处理

1、《合同法》158条第1款:当事人约定检验期间的,买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的,视为标的物的数量或者质量符合约定。

对于未超过质量异议期的,应当了解情况。若货物质量符合合同要求,则应向对方做出书面说明(一式两份,己方保留一份留作日后的证据使用);若货物确实存在问题的,则应积极协商解决。注意:在未清楚质量是否有问题的情况下,在往来函件、邮件中不要有承认标的物有质量问题的字句,以免在日后的诉讼或仲裁中被对方拿来做证据使用。

2《合同法》158条第2款:当事人没有约定检验期间的,买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的,视为标的物的数量或者质量符合约定,但对标的物有质量保证期的,适用质量保证期,不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的,买受人不受前两款规定的通知时间的限制。

3、《审理买卖合同纠纷的解释》第17条:“合理期间”,应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素,依据诚实信用原则进行判断。“两年”是最长的合理期间。该期间为不变期间,不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

4、《审理买卖合同纠纷的解释》第20条:合同法第158条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后,买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的,人民法院不予支持。


三、应收货款的催收

1、催收函:若买方逾期支付的,应当发书面函件催收,一式两份,己方保留一份,并保留函件发送成功的证明或回执,如快递单(注意要有快递公司的确认)、可在日后做证据使用。

2、预期违约:应关注买方经营状况,买方发生《合同法》第68条的预期违约的情形,可以中止履行:

①经营状况严重恶化;

②转移财产、抽逃资金,以逃避债务;

③丧失商业信誉;

④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

注意:适用此条的前提是由确切的证据,若没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。

3、质量异议而延付或拒付货款的处理:可参照质量异议的处理方式分情况处理。若对方以质量有问题为借口,实为拖延付款的行为,在无法协商解决的情况下,则应做证据的收集(合同、送货单、收货单、结算单等)等准备工作,根据依据合同约定的争议解决方式,提起诉讼或仲裁。

4、律师函:提起诉讼前,可以先通过发律师函的形式再次催收。若可以协商解决则可以减少因诉讼或仲裁的花费精力和金钱。

5、诉讼时效:两年。买方催收时重新起算,注意保留催收的书面凭证。6、没有书面合同,以其他书面文件主张合同关系的情况处理:

1)当事人之间书面合同,仅以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的,人民法院在审查时,会结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据,对买卖合同是否成立作出认定。(《审理买卖合同纠纷的解释》第1条第1款)

2)债权确认书、对账单:若无书面合同的,可以让买方出具债权确认书、对账单等能够证明合同关系的书面文件。

对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称,买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的,人民法院应予支持,但有相反证据足以推翻的除外。(《审理买卖合同纠纷的解释》第1条第2款)

3)出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务,买受人不认可的,出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。(《审理买卖合同纠纷的解释》第8条)

7、保证函:若买方已经濒临破产或有其他债务的不足以偿还全部债务的,应当尽可能要求其提供担保人或担保物,并签订书面保证函,来保证债权实现的可能性。

8、代位诉讼:《<合同法>解释二》第18条:债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保,或者恶意延长到期债权的履行期,对债权人造成损害,债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的,人民法院应当支持。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。

9、无权代理或超越代理权限的追认:《合同法》第48条:行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

10、表见代理:合同有效,可以要求该公司履行合同。因此,在签订合同时应审查是否对方是否有代理权,保留授权委托书、工作联系函等证明文件。

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。(《合同法》第49条)法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。(《合同法》第50条)

11、债务人(公司)被注销的处理:在公司在注销前应当进行清算,若在清算时未通知债权人,造成债权人损失的,可主张清算组成员承担责任;公司未依法清算的,债券人可以像公司的股东、董事、实际控制人等追偿,要求其承担责任。

依据:《<公司法>司法解释二》第11条:公司清算时,清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定,将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人,并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务,导致债权人未及时申报债权而未获清偿,债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。

《<公司法>司法解释二》第18条:有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失,债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成,债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的,人民法院应依法予以支持。



格式文本

对 账 单


经双方结算,截止______年____月____日,_______________共结欠____________________货款人民币______元(大写:_________________)。

(因本对账单出现纠纷由汕头市澄海区人民法院管辖或由汕头仲裁委员会仲裁)



欠款单位(签章):

______年____月____日




注:

1、结欠单位或个人应提供相应的营业执照复印件或身份证复印件交债权人收执;

2、对账单最好为原件,传真件、复写件证明效力极低。



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